介紹

1963年《商標(biāo)管理?xiàng)l例》要求商標(biāo)全部或強(qiáng)制注冊(cè)，1982年制定《商標(biāo)法》時(shí)準(zhǔn)備改為自愿注冊(cè),。當(dāng)時(shí)有一個(gè)很大的擔(dān)憂：一旦商標(biāo)注冊(cè)由完全注冊(cè)改為自愿注冊(cè),，需要使用商標(biāo)的人會(huì)不會(huì)不去申請(qǐng)商標(biāo),，導(dǎo)致市場(chǎng)難以管理,？為了解決這個(gè)問題,，最終設(shè)立了一個(gè)部分強(qiáng)制注冊(cè)條款,，即根據(jù)國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品必須是申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè).后來,，這種擔(dān)心是多余的,，因?yàn)楝F(xiàn)在我們面臨著相反的問題：如果有太多的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)怎么辦,？

根據(jù)CompuMark的SAEGIS商標(biāo)數(shù)據(jù)庫(kù)統(tǒng)計(jì)，自2010年以來,，全球各地區(qū)(包括亞太地區(qū)大部分商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu))商標(biāo)注冊(cè)量的年增長(zhǎng)率一直保持在3%-6%之間,；同期，中國(guó)大陸商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)注冊(cè)的商標(biāo)數(shù)量年均增長(zhǎng)率達(dá)到驚人的25%,。與此同時(shí),，中國(guó)大陸和亞太地區(qū)對(duì)全球商標(biāo)注冊(cè)/申請(qǐng)活動(dòng)的影響也在逐年增加。2010年,，中國(guó)大陸商標(biāo)注冊(cè)局受理的商標(biāo)申請(qǐng)量占全球總量的31%,；到2019年，這個(gè)比例已經(jīng)達(dá)到了驚人的70%,。從正37變?yōu)樨?fù)37,。

現(xiàn)在不怕不申請(qǐng),，就怕申請(qǐng)了這么多以后怎么辦。在域名領(lǐng)域,，根據(jù)中國(guó)信息通信研究院2020年6月19日發(fā)布的《2020 《互聯(lián)網(wǎng)域名產(chǎn)業(yè)報(bào)告》,，截至2019年12月，中國(guó)域名注冊(cè)市場(chǎng)規(guī)模為5108.8萬,，占全球市場(chǎng)的13.7%,。但是這個(gè)數(shù)字比商標(biāo)正常多了，問題現(xiàn)在在商標(biāo)注冊(cè)領(lǐng)域非常突出,。

數(shù)據(jù)顯示,，1979年，一年只有3萬件商標(biāo)申請(qǐng),，而2010年,，一年有134萬件商標(biāo)申請(qǐng)；大約在2005年之前,，商標(biāo)核準(zhǔn)和注冊(cè)數(shù)據(jù)的增長(zhǎng)很低,，但2005年之后，商標(biāo)核準(zhǔn)和注冊(cè)數(shù)據(jù)開始大幅增長(zhǎng),，甚至每年商標(biāo)核準(zhǔn)和注冊(cè)數(shù)量都超過百萬,。但是這些被核準(zhǔn)的商標(biāo)都是為了市場(chǎng)運(yùn)作的需要嗎？這么龐大的申請(qǐng)量有問題嗎,？

數(shù)量龐大的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)給審查,、評(píng)估和審理帶來了巨大的壓力。首先,，即使各地相繼成立了審查協(xié)作中心,，并增加了大量相關(guān)工作人員，但由于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)數(shù)量巨大,，整個(gè)審查,、評(píng)估和審理工作的壓力仍然很大。其次,，法律和政策本身對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的審查時(shí)間有要求,。目前商標(biāo)注冊(cè)的平均審查周期為4個(gè)月左右，時(shí)限也給審查工作造成了很大壓力,。最后,，商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)數(shù)量的增加，會(huì)導(dǎo)致后續(xù)程序中的案件數(shù)量相應(yīng)增加,。

雖然我國(guó)實(shí)行主動(dòng)審查,，大量的商標(biāo)在商標(biāo)局初步審查的時(shí)候就已經(jīng)被駁回，但是剩下的已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的,，或多或少還是會(huì)存在一些問題,。這些商標(biāo)中,，如果有在先權(quán)利人，大多會(huì)提出異議,。從去年的統(tǒng)計(jì)可以看出,，雖然現(xiàn)在反對(duì)率是2.27%，但是絕對(duì)值還是比較大的,，13.64萬。在異議程序中,，47.65%的異議決定不予注冊(cè),，之后不予注冊(cè)復(fù)審，85.78%的異議保持不注冊(cè)狀態(tài),。此外還有很多撤訴程序和撤銷審查程序,，這些行政程序的增加導(dǎo)致最終進(jìn)入法院的案件逐年增加。例如,，去年有14292起案件通過訴訟程序到法院解決,，相當(dāng)于行政訴訟率的4.2%。因此,，審查員,、法官甚至當(dāng)事人在每個(gè)案件中所花費(fèi)的時(shí)間實(shí)際上已經(jīng)被浪費(fèi)了

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量從一開始的每年2-3萬件增加到現(xiàn)在的近7.8萬件。這些商標(biāo)中有一部分是在沒有使用目的的情況下申請(qǐng)注冊(cè)的,，尤其是在2019年《商標(biāo)法》修改之前,。有報(bào)道顯示，一些企業(yè)或個(gè)人自己申請(qǐng)了上千個(gè)商標(biāo),，顯然不可能是出于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要,，也不可能全部使用。這些商標(biāo)中,，有的在未注冊(cè)商標(biāo)的類別中注冊(cè)了稍有名氣的商標(biāo),；有些只是簡(jiǎn)單的囤積商標(biāo)，然后出售?，F(xiàn)在由于電商平臺(tái)要求入駐平臺(tái)的企業(yè)提供商標(biāo)注冊(cè)證,，一些企業(yè)在急著入駐時(shí)，不惜高價(jià)購(gòu)買囤積者的預(yù)注冊(cè)商標(biāo),，也助長(zhǎng)了囤積者,，導(dǎo)致一系列問題。

width:100%;font-family:-apple-system-font, BlinkMacSystemFont, "letter-spacing:0.544px;text-indent:2em;background-color:#FFFFFF;box-sizing:border-box !important;overflow-wrap:break-word !important;"> 一,、從使用義務(wù)的角度看商標(biāo)泛濫的治理

為什么要有使用義務(wù),？這得從注冊(cè)制度說起，因?yàn)槲覀儞?dān)心,，只注冊(cè)不使用怎么辦呢,？我們可以用到飯店吃飯來打比方：顧客為了保險(xiǎn)起見,，會(huì)提前讓餐廳預(yù)留位置，餐廳會(huì)把位置留下一段時(shí)間,，這段時(shí)間內(nèi)不管有沒有人來,，該位置都屬于預(yù)留人，但如果超過了這段時(shí)間,，餐廳就可以讓別人去使用這個(gè)位置,。類似地，《商標(biāo)法》也有這樣的規(guī)定,，根據(jù)《商標(biāo)法》第49條第二款規(guī)定,，沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)的，任何人都可以申請(qǐng)撤銷該商標(biāo),。這其實(shí)是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的一種限制,。換言之，雖然商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候并不要求注冊(cè)人實(shí)際使用,，甚至核準(zhǔn)注冊(cè)一段時(shí)間內(nèi)也不要求實(shí)際使用,，但是不能注冊(cè)以后一直都不使用。如果注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人一直都不使用其注冊(cè)商標(biāo),，而他人想要使用該商標(biāo)時(shí),，他人就可以把在先注冊(cè)但是未使用的商標(biāo)清理出去。

不僅如此,，即使沒有人提出撤銷申請(qǐng),，但沒有使用的商標(biāo)出去維權(quán)會(huì)不會(huì)有問題呢？為了回答這個(gè)問題,，《商標(biāo)法》進(jìn)行了相應(yīng)的修改,，2013年《商標(biāo)法》第64條第一款專門規(guī)定，如果提起訴訟前三年?duì)幾h商標(biāo)沒有使用的話,，在先商標(biāo)權(quán)人不能證明他有其他損失的,，就不能獲得賠償。雖然該條款2013年才進(jìn)入《商標(biāo)法》,，但實(shí)際上2009年最高人民法院提審的泰和公司等訴城投置業(yè)案[1],，法院就表明了態(tài)度：“對(duì)于不能證明已實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)而言，確定侵權(quán)賠償責(zé)任要考慮該商標(biāo)未使用的實(shí)際情況,。被申請(qǐng)人沒有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊(cè)商標(biāo)有實(shí)際使用行為,，也沒有舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失，且被申請(qǐng)人在一審時(shí)已經(jīng)明確放棄了其訴訟請(qǐng)求中的律師代理費(fèi)的主張,，對(duì)于其訴訟請(qǐng)求中的調(diào)查取證費(fèi)未能提供相關(guān)支出的單據(jù),，但是被申請(qǐng)人為制止侵權(quán)行為客觀上會(huì)有一定的損失，本院綜合考慮本案的情況，酌定申請(qǐng)?jiān)賹徣速r償兩被申請(qǐng)人損失共計(jì)2萬元,?！痹摪笇?shí)際上已經(jīng)有了2013年《商標(biāo)法》相關(guān)條款的萌芽，對(duì)于不使用的商標(biāo)的賠償給予了較大的限制,。

在優(yōu)衣庫(kù)商標(biāo)案[2]中,，指南針公司認(rèn)為優(yōu)衣庫(kù)公司商標(biāo)侵權(quán)，在全國(guó)各地可能一共提起了幾十個(gè)案子,，在其中的這個(gè)案件中,，上海高院認(rèn)為，“侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān),，主要是為了彌補(bǔ)業(yè)已發(fā)生的侵權(quán)行為對(duì)權(quán)利人所造成的經(jīng)濟(jì)損失,。除原判對(duì)優(yōu)衣庫(kù)公司、優(yōu)衣庫(kù)船廠店不應(yīng)承擔(dān)賠償損失之民事責(zé)任的相關(guān)理由外,，法院還認(rèn)為，鑒于指南針公司,、中唯公司未實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo),，被控侵權(quán)行為未產(chǎn)生侵占其商品市場(chǎng)份額的損害后果，因此指南針公司,、中唯公司并不存在因被控侵權(quán)行為所產(chǎn)生的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失,，故原審法院對(duì)指南針公司、中唯公司要求優(yōu)衣庫(kù)公司,、優(yōu)衣庫(kù)船廠店承擔(dān)損害賠償責(zé)任之請(qǐng)求未予支持,，具有事實(shí)和法律依據(jù)……此外，指南針公司,、中唯公司另主張,，只要其在法律規(guī)定的三年內(nèi)使用了商標(biāo)，即使侵權(quán)時(shí)間發(fā)生在使用行為之前,，侵權(quán)人都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。”法院認(rèn)為,，“根據(jù)《商標(biāo)法》（2001年修正）,，商標(biāo)注冊(cè)后連續(xù)三年停止使用的，可由國(guó)家商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo),，該規(guī)定系考量注冊(cè)商標(biāo)是否應(yīng)被依法撤銷的情形,，而本案是侵權(quán)之訴，根據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)所施行之商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定,，權(quán)利人在商標(biāo)注冊(cè)后三年內(nèi)是否使用并非侵權(quán)索賠的法律依據(jù),，故指南針公司、中唯公司該主張，本院不予支持,?！?

我國(guó)《商標(biāo)法》實(shí)行的是商標(biāo)注冊(cè)制度，不像美國(guó)需要使用才能給予注冊(cè),。雖然美國(guó)在1988年的時(shí)候修訂其商標(biāo)法,，由不使用就不能申請(qǐng)，修改為不使用就不能注冊(cè),，但是可以先聲明具有使用意圖后再進(jìn)行使用,，這個(gè)時(shí)限最長(zhǎng)可能到三年。實(shí)際上,，這與我國(guó)《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的差別不是很大,，美國(guó)要求商標(biāo)申請(qǐng)人必須要兌現(xiàn)其聲明，要進(jìn)行使用,，商標(biāo)申請(qǐng)人真正使用之后商標(biāo)局才正式發(fā)給申請(qǐng)人注冊(cè)證,，我國(guó)雖然沒有如此嚴(yán)格要求，但對(duì)于注冊(cè)后的使用要求基本上也能夠達(dá)到規(guī)范的目的,。但現(xiàn)實(shí)中,，使用的門檻不夠高，加之部分人濫用權(quán)利,，導(dǎo)致惡意的申請(qǐng)注冊(cè)愈演愈烈,。

二、從誠(chéng)信原則的角度看惡意注冊(cè)的治理

其實(shí)在本世紀(jì)初互聯(lián)網(wǎng)第一波高峰的時(shí)候,，就出現(xiàn)過域名搶注的情況,，因?yàn)橛蛎容^便宜，并且法律對(duì)于域名沒有實(shí)際使用的要求,，所以當(dāng)時(shí)就有很多搶注域名的現(xiàn)象,，最早的惡意注冊(cè)問題也是在域名搶注里面暴露出來的。

雖然1993年《商標(biāo)法》和其實(shí)施細(xì)則里多多少少涉及到一些商標(biāo)惡意注冊(cè)的問題,，但當(dāng)時(shí)對(duì)于惡意的規(guī)定還比較粗略,。在2001年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條，最高法院第一次詳細(xì)列舉了具有惡意的情形,，包括將他人馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名的,；為商業(yè)目的注冊(cè)、使用與原告的注冊(cè)商標(biāo),、域名等相同或近似的域名,，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆,，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的曾要約高價(jià)出售,、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；注冊(cè)域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊(cè)該域名的,；具有其他惡意情形的,。這是在域名方面的規(guī)定。

在商標(biāo)方面,，1993年《商標(biāo)法》第27條第一款規(guī)定了 “用欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”,，這是當(dāng)時(shí)一個(gè)注冊(cè)不當(dāng)或無效的理由，最早1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》對(duì)這個(gè)條款進(jìn)行了一定的解釋[3],，其實(shí)就包含了后來商標(biāo)法修改以后若干相對(duì)的條款,，包括著作權(quán)、人身權(quán),、馳名商標(biāo)等等,。這些條款在2001年《商標(biāo)法》修改時(shí)都匯聚到《商標(biāo)法》的一個(gè)獨(dú)立條款，就是現(xiàn)行《商標(biāo)法》的第45條,，北京高院在蠟筆小新服飾公司訴商評(píng)委等[4]一案中明確,，該條款更多的是侵犯公共利益的一個(gè)條款。法院認(rèn)為,，“爭(zhēng)議商標(biāo)的原申請(qǐng)人誠(chéng)益公司地處廣州,，毗鄰香港，理應(yīng)知曉“蠟筆小新”的知名度,。誠(chéng)益公司將“蠟筆小新”文字或卡通形象申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，主觀惡意明顯,。同時(shí),，考慮到誠(chéng)益公司具有大批量、規(guī)模性搶注他人商標(biāo)并轉(zhuǎn)賣牟利的行為,，情節(jié)惡劣,，因此商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定誠(chéng)益公司申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，已經(jīng)違反了誠(chéng)實(shí)信用原則,，擾亂了商標(biāo)注冊(cè)管理秩序及公共秩序,，損害了公共利益，構(gòu)成《商標(biāo)法》第41條第一款所指“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形,，結(jié)論正確,，本院予以確認(rèn)?！痹摪赶喈?dāng)于又把欺騙手段和不正當(dāng)手段搶注的問題在一定程度上激活，最后宣告蠟筆小新商標(biāo)無效,。

在對(duì)于惡意的制止上實(shí)際上還有一些發(fā)展,，尤其是考慮注冊(cè)后使用中的惡意。例如2016年的寶潔公司訴商評(píng)委等[5]一案，法院認(rèn)為,，“爭(zhēng)議商標(biāo)“威仕達(dá)玉蘭”完整包含了引證商標(biāo)一“玉蘭”,，且引證商標(biāo)一具有很高的知名度和顯著性。因此,，爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)引證商標(biāo)一的復(fù)制,、摹仿”…“本案中，威仕達(dá)公司與寶潔公司同為洗化行業(yè)經(jīng)營(yíng)者,，引證商標(biāo)一在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前已經(jīng)具有很高知名度,，威仕達(dá)公司應(yīng)當(dāng)知曉寶潔公司的引證商標(biāo)一而申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)。此外,，威仕達(dá)公司在實(shí)際使用爭(zhēng)議商標(biāo)的過程中具有攀附寶潔公司商標(biāo)商譽(yù)的意圖之行為,，亦進(jìn)一步佐證了該公司申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)具有惡意?！边@實(shí)際是從制止惡意注冊(cè)商標(biāo)惡意使用的角度進(jìn)行解決的,。

2019年四月份《商標(biāo)法》又進(jìn)行了一次修改，本次修改的重點(diǎn)體現(xiàn)在第4條第一款中,，其實(shí)在《商標(biāo)法》修改之前第4條就暗含在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中,，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè),。當(dāng)然從具體的案件中可以看出,，在《商標(biāo)法》沒有修改之前，其實(shí)大家就在一定程度上有了這種解讀,，只不過在2019年《商標(biāo)法》修改的時(shí)候這個(gè)問題闡述得更加清楚,。在提交給人大的修改稿草案中，只提到“不以使用為目的”的商標(biāo)申請(qǐng),，還沒有“惡意”?，F(xiàn)實(shí)中巨大的注冊(cè)量導(dǎo)致部分有名的商標(biāo)也面臨大量被搶注，雖然這些權(quán)利人可以通過司法程序得到保護(hù),，但是獲得保護(hù)的過程費(fèi)時(shí),、費(fèi)力又費(fèi)錢，所以很多大公司在無奈之下只能防御性地先把可能被搶注的領(lǐng)域進(jìn)行注冊(cè),。但《商標(biāo)法》第49條第二款并不承認(rèn)這種以防御為目的的注冊(cè),，換言之,，我國(guó)沒有真正的防御商標(biāo)制度,。例如在日本,，如果是馳名商標(biāo)，相關(guān)國(guó)家局就可以明確同意其在另外一些類別上進(jìn)行注冊(cè)并且沒有使用義務(wù),。當(dāng)然這也有一些問題,，例如第一，需要認(rèn)定構(gòu)成馳名商標(biāo),。第二,，不管有多少個(gè)類別都需要去注冊(cè)。這并不是經(jīng)濟(jì)節(jié)約的辦法,。所以針對(duì)這種并非為了搶注他人商標(biāo),，而是為了保護(hù)自己商標(biāo)，雖然這種注冊(cè)不以使用為目的,，而是以防御為目的的商標(biāo)注冊(cè)問題,，所以最后通過的修正案加了“惡意”兩個(gè)字,。其實(shí)惡意注冊(cè)的問題如果要得到最終的解決,，就需要把第7條第一款誠(chéng)實(shí)信用原則真正用起來，因?yàn)槟壳按蠹艺J(rèn)為這個(gè)條款更偏向宣示性的條款,，在具體駁回,、無效的時(shí)候并不會(huì)直接適用用該條款。

2019年北京高院發(fā)布了《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）,，《指南》7.1條提到了《商標(biāo)法》第4條,，雖然在《指南》發(fā)布時(shí)新法已經(jīng)通過，但在《指南》編寫的時(shí)候,，編寫人并沒有預(yù)料到《商標(biāo)法》會(huì)新增這個(gè)條款,，所以《指南》7.1提到的《商標(biāo)法》第4條應(yīng)當(dāng)按照修改前的《商標(biāo)法》進(jìn)行理解,。這個(gè)條款里面提到“明顯缺乏真實(shí)使用意圖”，并且列舉了一些具體情況,，所以《指南》的要求相對(duì)比較嚴(yán)格,，《指南》明確，如果搶注一些知名品牌,、他人商號(hào),、地名、景點(diǎn)名稱等等都可以認(rèn)為是不符合《商標(biāo)法》第四條的規(guī)定,。[6]《商標(biāo)法》第四條在修改以前并不是一個(gè)直接商標(biāo)駁回的理由,，但是間接通過《商標(biāo)法》第30條“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定”可以適用第四條。但到商標(biāo)無效階段時(shí),，第30條就被列入第45條中,，成為相對(duì)理由條款,，此時(shí)再想通過第30條間接適用第四條就會(huì)受到五年的時(shí)間限制，并不是很方便,。但對(duì)比《指南》和新法第4條可以看出,，在商標(biāo)“必須拿來用，不能拿來炒”一點(diǎn)上,，大家是達(dá)成共識(shí)的,。

新《商標(biāo)法》具體應(yīng)該如何操作也是大家都很關(guān)注的問題,。2019年十月份的時(shí)候,，國(guó)知局出臺(tái)了《規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為若干規(guī)定》，其中第8條[7]對(duì)于《商標(biāo)法》第4條進(jìn)行了進(jìn)一步解釋,。其中提到商標(biāo)注冊(cè)數(shù)量,、指定使用的類別、商標(biāo)交易情況,、所在行業(yè)狀況等等,，具體的規(guī)定了什么叫“不以使用為目的的惡意注冊(cè)”。例如是否在大量出售商標(biāo),，是否有能力,、有需求在大量的類別上申請(qǐng)注冊(cè)，再如例如藥品的商標(biāo)量會(huì)比較大,，但是有的商品其商標(biāo)量不可能太多等等,。當(dāng)然如果有一些行政決定、司法裁決已經(jīng)認(rèn)定某人或某企業(yè)是進(jìn)行惡意注冊(cè)的情況,，也會(huì)被納入考量范圍內(nèi),，因?yàn)槟承┥暾?qǐng)人屢教不改還大量注冊(cè)知名人物姓名、企業(yè)字號(hào)等等,。

事實(shí)上在2013年,，最高法院有一個(gè)李隆豐訴商評(píng)委等案[8]就涉及如果沒有真實(shí)使用意圖應(yīng)當(dāng)如何處理。在該案中,，“李隆豐利用政府部門宣傳推廣海棠灣休閑度假區(qū)及其開發(fā)項(xiàng)目所產(chǎn)生的巨大影響力,，搶先申請(qǐng)注冊(cè)多個(gè)“海棠灣”商標(biāo)的行為，以及沒有合理理由大量注冊(cè)囤積其他商標(biāo)的行為,，并無真實(shí)使用意圖,，不具備注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的正當(dāng)性，屬于不正當(dāng)占用公共資源,、擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序的情形,。”最高法院在該案中明確這種行為不能得到支持,。該案最終使用的條款并不是《商標(biāo)法》第4條,，雖然它是在第四條的基礎(chǔ)上進(jìn)行的相應(yīng)分析,，但是實(shí)際上適用的是《商標(biāo)法》第44條第一款。

另外,，在2019年《商標(biāo)法》修改之前的武漢中郡訴商評(píng)委等[9]一案中,，最高法院的態(tài)度也很明確，“武漢中郡公司的上述商標(biāo)注冊(cè)行為,，并非基于其正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要,，而是為了大量囤積商標(biāo)，謀取不正當(dāng)利益,，該種行為屬于商標(biāo)法第44條第一款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形,。最后該案雖然適用的是第44條“其他不正當(dāng)手段”，但是其論理其實(shí)已經(jīng)在考慮是不是以使用為目的,，是不是為了囤積商標(biāo),。

《商標(biāo)法》為了配合制止惡意搶注行為，在相應(yīng)條款里面也進(jìn)行了配套的規(guī)定,。例如,，《商標(biāo)法》第47條第二款，涉及到因商標(biāo)注冊(cè)人的惡意給他人造成的損失的情況,，此種情況應(yīng)當(dāng)給予賠償,。通常情況下，宣告無效的注冊(cè)商標(biāo),，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在,。宣告注冊(cè)商標(biāo)無效的決定或裁定，對(duì)宣告無效前人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決,、裁定,、調(diào)解書和工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是因商標(biāo)注冊(cè)人的惡意給他人造成的損失,，應(yīng)當(dāng)給予賠償,。這個(gè)規(guī)定對(duì)于惡意搶注的人也有一定的約束力。

而且,，如果商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反誠(chéng)實(shí)信用原則,，還要依法承擔(dān)民事乃至行政方面的一些責(zé)任。而對(duì)于惡意申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的,，可以根據(jù)情節(jié)給予警告,、罰款等直接給予行政處罰,，例如今年針對(duì)搶注“雷神山”,、“火神山”等商標(biāo)的，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就給予了一定處罰,，代理機(jī)構(gòu)也一并進(jìn)行了處罰,。這些人如果惡意提起商標(biāo)訴訟,，其實(shí)法院也會(huì)相應(yīng)的給予處罰。上述是全面加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)惡意注冊(cè)的管理和規(guī)制,。

針對(duì)惡意訴訟的情況,，今年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見（2020）》中第13條提到，“依法制止不誠(chéng)信訴訟行為,。妥善審理因惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛,，依法支持包括律師費(fèi)等合理支出在內(nèi)的損害賠償請(qǐng)求?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度的意見（征求意見稿）（2020）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中第19條提到,，“明知或者應(yīng)知請(qǐng)求保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)系不正當(dāng)獲得或者不具備行使權(quán)利的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，仍然依據(jù)該權(quán)利提起侵權(quán)訴訟或者申請(qǐng)保全措施等,，構(gòu)成惡意訴訟的,，對(duì)方當(dāng)事人可以反訴請(qǐng)求賠償其為應(yīng)訴而支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi),、調(diào)查取證費(fèi)等合理費(fèi)用和因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失,。”雖然該《意見》還在公開征求意見,，但是可以看到,，如果被告在原告的惡意訴訟中蒙受損失，則今后惡意注冊(cè)人所要遭受的就不僅是行政罰款或司法處罰,，根據(jù)該條款,，惡意注冊(cè)人還需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。另外,，如果原告明知或應(yīng)知其商標(biāo)是通過不正當(dāng)手段取得,，還提起一些保全措施，進(jìn)行惡意訴訟的話,，被告就可以反訴原告,，相關(guān)的合理費(fèi)用都需要原告負(fù)擔(dān)。這相對(duì)于之前的措施,，懲罰力度進(jìn)一步加大,，更有利于從根源上打消惡意注冊(cè)人通過商標(biāo)進(jìn)行謀利的企圖。

再來看看惡意訴訟相關(guān)的司法實(shí)踐,，其實(shí)針對(duì)惡意注冊(cè)商標(biāo)以后又提起惡意訴訟的這種情況,，在2014年的王碎永訴歌力思公司等[10]一案中，法院就已經(jīng)進(jìn)行了一些嘗試,，因?yàn)楫?dāng)時(shí)法律沒有現(xiàn)在寫得那么明確,，法院還是從權(quán)利濫用方面進(jìn)行討論的。在本案中,，法院認(rèn)為：“王碎永仍于2009年在與服裝商品關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的手提包,、錢包等商品上申請(qǐng)注冊(cè)第7925873號(hào)商標(biāo),，其行為難謂正當(dāng)。據(jù)此,，王碎永以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對(duì)歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴,，構(gòu)成權(quán)利濫用，其與此有關(guān)的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到法律的支持,?！碑?dāng)然由于普通法院只能審理侵權(quán)的案子，不能審理確權(quán)的案子,，除了像北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以外的其他地方法院,，沒有辦法直接宣布惡意注冊(cè)人的商標(biāo)無效，所以法官在判決的時(shí)候只能從權(quán)力濫用的角度不予保護(hù),。

再看另一個(gè)指南針公司等訴優(yōu)衣庫(kù)等[11]案,，上海高院以三年不使用為由沒有判賠，但是仍然是認(rèn)定了優(yōu)衣庫(kù)構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán),。最高法院認(rèn)為：“二審法院雖然考慮了指南針公司,、中唯公司之惡意，判令不支持其索賠請(qǐng)求,，但對(duì)其是否誠(chéng)實(shí)信用行使商標(biāo)權(quán),，未進(jìn)行全面考慮”，事實(shí)上,，“指南針公司,、中唯公司以不正當(dāng)方式取得商標(biāo)權(quán)后，目標(biāo)明確指向優(yōu)衣庫(kù)公司等,，意圖將該商標(biāo)高價(jià)轉(zhuǎn)讓,，在未能成功轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)后，又分別以優(yōu)衣庫(kù)公司,、迅銷公司及其各自門店侵害該商標(biāo)專用權(quán)為由,，以基本相同的事實(shí)提起系列訴訟，在每個(gè)案件中均以優(yōu)衣庫(kù)公司或迅銷公司及作為其門店的一家分公司作為共同被告起訴,，利用優(yōu)衣庫(kù)公司或迅銷公司門店眾多的特點(diǎn),，形成全國(guó)范圍內(nèi)的批量訴訟，請(qǐng)求法院判令優(yōu)衣庫(kù)公司或迅銷公司及其眾多門店停止使用并索取賠償,，主觀惡意明顯,，其行為明顯違反誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)其借用司法資源以商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益”該案中最高法院不支持其索賠請(qǐng)求,，也不支持其停止使用的請(qǐng)求,，可見在實(shí)踐中又往前發(fā)展了一步。

可能在打擊惡意訴訟方面最敢于嘗試的案子是中訊公司訴比特公司[12]一案。在該案中,，法院認(rèn)為：“比特公司在明知其實(shí)質(zhì)上不應(yīng)當(dāng)享有TELEMATRIX商標(biāo)權(quán)的情況下，惡意申請(qǐng)獲得注冊(cè),，并以損害中訊公司合法權(quán)益和獲取非法利益為目的,，公然針對(duì)中訊公司提起第57號(hào)訴訟，顯屬惡意,?！杏嵐咎峤坏南嚓P(guān)證據(jù)，證明因第57號(hào)訴訟該公司被迫停止生產(chǎn),、銷售TELEMATRIX商標(biāo)產(chǎn)品的活動(dòng),，喪失了相關(guān)交易機(jī)會(huì)，被迫更換生產(chǎn)模具,，報(bào)廢相關(guān)物料,，造成物料和人工損失。中訊公司還因本案應(yīng)訴支出了10萬元律師費(fèi),。顯然,，比特公司提起的第57號(hào)訴訟造成了中訊公司的損失，且該損失與第57號(hào)訴訟具有因果關(guān)系,?！痹摪敢蔡岬较嚓P(guān)的合理開支問題，在上述《意見》中也提到,，如果是有相關(guān)的律師介等費(fèi)用,，這些相關(guān)的費(fèi)用是可以考量在里面的。后來最高院也支持了二審判決,。

關(guān)于損害賠償問題,，株式會(huì)社普利司通訴水滸公司商標(biāo)侵權(quán)案[13]中，法院對(duì)于權(quán)利人維權(quán)的合理開支予以全額支持,。在該案中,，法院認(rèn)為：“水滸公司從事輪胎生產(chǎn)、銷售,，其申請(qǐng)[涉案]商標(biāo)并加以使用,，具有傍名牌的主觀故意。而其商標(biāo)申請(qǐng)于2013年11月25日即已被商評(píng)委認(rèn)定為與普利司通公司的涉案注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似,，不予注冊(cè),。其后的行政訴訟，法院生效判決再次確認(rèn)[涉案]商標(biāo)與普利司通公司商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo),。但水滸公司仍繼續(xù)使用,，其后續(xù)行為構(gòu)成惡意侵權(quán)。對(duì)于其后續(xù)的惡意侵權(quán)行為，在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí),，可施以懲罰性賠償,，加重其賠償金額?！痹谠摪钢?，法院還考慮到“普利司通公司為本案維權(quán)，從商標(biāo)異議到行政訴訟,，再到本案侵權(quán)糾紛,，其間必然產(chǎn)生相應(yīng)的調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi),、律師費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用,，故對(duì)其主張的291343元維權(quán)合理開支予以全額支持?！?/section>

那對(duì)于單純的商標(biāo)申請(qǐng)行為是否可以主張賠償,？因?yàn)樵诿袷滤髻r過程中涉及在行政程序中的費(fèi)用，那有沒有可能在行政訴訟里附帶民事訴訟以主張相關(guān)的民事賠償,？該問題目前還在進(jìn)行嘗試但是尚無突破性進(jìn)展,。在株式會(huì)社普利司通訴水滸公司案中，由于商評(píng)委和行政訴訟都已結(jié)束也得到了支持,，法院確實(shí)支持訴訟期間產(chǎn)生的相關(guān)的維權(quán)費(fèi)用需要給予賠償,，但現(xiàn)在僅是在民事案件中可以提出索要賠償，那在行政程序中呢,？由于該案商評(píng)委和行政訴訟都已結(jié)束也得到了支持,，如果假定程序還在進(jìn)行中，相關(guān)的地方民事法院能不能做同樣的判決,？其實(shí)在上文提到的蠟筆小新案中,，法院針對(duì)惡意注冊(cè)行為就沒有株式會(huì)社普利司通訴水滸公司案那么積極或者激進(jìn)。法院認(rèn)為是否賠償?shù)膯栴}還是要等到商評(píng)委的結(jié)果出來以后再進(jìn)行判斷,，但我認(rèn)為,，在這樣的情況下，例如在北京知產(chǎn)法院和北京高院本身也在審理行政案件,，在行政訴訟已經(jīng)作出判斷的前提下,，將權(quán)利人合理維權(quán)產(chǎn)生的律師費(fèi)等一并附在相關(guān)的民事程序中進(jìn)行考慮，一起解決,，其實(shí)是一種更經(jīng)濟(jì)的做法,，當(dāng)然這個(gè)問題還需要繼續(xù)努力。

三,、從比較研究的角度看商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)制

在2015年的時(shí)候,，歐盟商標(biāo)法進(jìn)行了很大的調(diào)整,，不管是歐盟指令還是條例，都進(jìn)行了修改,。在《指令》第46條[14]規(guī)定了商標(biāo)無效宣告的時(shí)限：五年未使用商標(biāo)不得提無效,。該條首先要求，作為宣告無效的基礎(chǔ)注冊(cè)商標(biāo),，如果注冊(cè)已經(jīng)滿五年,，則必須是已經(jīng)使用的商標(biāo)才能去申請(qǐng)他人商標(biāo)無效。另外,，要求申請(qǐng)他人商標(biāo)無效之前的五年，需要是已經(jīng)使用了的商標(biāo)才能申請(qǐng)他人商標(biāo)無效,，否則即便商標(biāo)申請(qǐng)已經(jīng)滿五年,，但是在申請(qǐng)他人商標(biāo)無效之前五年內(nèi)沒有真正使用，仍然無法申請(qǐng)宣告他人商標(biāo)無效,。這是雙五年原則,，兩個(gè)五年期間都要滿足，且需要證明兩個(gè)五年期間商標(biāo)都在使用,。從另外一個(gè)角度來講,，該制度自動(dòng)清理了不使用的商標(biāo)。同時(shí),，只要注冊(cè)滿五年沒使用,，其他人可以隨時(shí)申請(qǐng)撤銷未使用商標(biāo)。該程序與后面的無效程序相互配套,，同時(shí)前面的異議程序也要求提交使用證據(jù),，所以如果想要異議他人的商標(biāo)，阻止他人注冊(cè),，就必須證明自己的商標(biāo)已經(jīng)使用,，沒有使用就不能阻止別人的注冊(cè)。

國(guó)內(nèi)因?yàn)閷?shí)行主動(dòng)審查制度,，但是商標(biāo)局并不知道哪些商標(biāo)已經(jīng)使用,，哪些商標(biāo)尚未使用，因此商標(biāo)局在主動(dòng)駁回時(shí),，可能會(huì)引證一些沒有使用的商標(biāo)先行將注冊(cè)申請(qǐng)駁回,。在申請(qǐng)人的商標(biāo)被駁回之后，申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)引證商標(biāo)根本沒有使用,，于是申請(qǐng)人再去提起撤三程序,，這就導(dǎo)致如果存在在先商標(biāo)，在后商標(biāo)的申請(qǐng)可能就會(huì)變成為兩個(gè)程序,，但是兩個(gè)程序之間并不是無縫銜接,，一旦程序脫節(jié)，就可能出現(xiàn)在后商標(biāo)先被駁回，在先商標(biāo)隨后也被撤銷的情況,。這導(dǎo)致大量情勢(shì)變更的案例產(chǎn)生,，從某種意義上講，這就導(dǎo)致商評(píng)委和法院的審理陷入空轉(zhuǎn),。在這些案件中,，當(dāng)事人也希望商評(píng)委或者法院能等引證商標(biāo)撤三程序的結(jié)果出來，再考慮在后商標(biāo)能否注冊(cè)的問題,，所以,，我認(rèn)為下一次修改《商標(biāo)法》時(shí)可以考慮借鑒歐盟的做法，除了可以單獨(dú)申請(qǐng)撤銷不使用的商標(biāo)以外,，再規(guī)定未使用的商標(biāo)不能對(duì)抗他人,。雖然這可能導(dǎo)致兩個(gè)商標(biāo)會(huì)共存，但因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)是私權(quán),，只要不是單獨(dú)提起撤銷申請(qǐng),，在先商標(biāo)就會(huì)一直存續(xù)，在后商標(biāo)想被核準(zhǔn)注冊(cè)但又覺得在先商標(biāo)是個(gè)隱患,，那在后商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)單獨(dú)提起撤銷在先商標(biāo)的程序,。因?yàn)椴还茉诤笊虡?biāo)申請(qǐng)人能否撤掉在先商標(biāo)，在先商標(biāo)今后都不構(gòu)成威脅,，所以這樣一個(gè)程序其實(shí)最大限度的保證真正要使用商標(biāo)的人的利益的,。

歐盟還有五年未使用的商標(biāo)不得提起侵權(quán)訴訟[15]的規(guī)定，這個(gè)我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)做到了,。例如上述優(yōu)衣庫(kù)案,、比特案，商標(biāo)如果沒有真正使用但是去法院主張權(quán)利,，法院可能不單是不賠償,、不支持訴訟請(qǐng)求甚至起訴人還要承擔(dān)因?yàn)閻阂庠V訟給他人造成的損失。當(dāng)然,，歐盟強(qiáng)調(diào)五年為界限,，如果是一個(gè)善意注冊(cè)的商標(biāo)，五年之內(nèi)雖然沒有用也可以去起訴維權(quán),，只有超過了五年還沒有使用的商標(biāo)才不能得到保護(hù),。再看我國(guó)，我國(guó)《商標(biāo)法》第64條所要求的是起訴前三年,，如果做嚴(yán)格解釋,，比如注冊(cè)才剛滿兩年，在商標(biāo)權(quán)人的使用義務(wù)寬限還剩一年的情況下,，商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)保護(hù)能否成功呢,？按照現(xiàn)在的做法,，通常注冊(cè)以前一年沒用，而注冊(cè)以后兩年也確實(shí)沒用,，這樣的情況下連續(xù)三年都沒有使用,，該商標(biāo)權(quán)人的請(qǐng)求不能得到支持。關(guān)于該問題,，歐盟法院有一個(gè)判例認(rèn)為,，五年之內(nèi)沒使用的商標(biāo)起訴維權(quán)仍然可以獲得賠償，當(dāng)然需要證明到底受到了什么損失,。有人可能舉證其商譽(yù)受損,，或者本來已經(jīng)準(zhǔn)備使用但是他人把市場(chǎng)污染以后沒有辦法使用因此遭受損失。

實(shí)際上,，歐盟在從解決惡意注冊(cè)的角度來處理這些問題,。在英國(guó)的Sky vs SkyKick案中，有一家主要做云儲(chǔ)存的sky公司,，當(dāng)然該公司還有一些媒體,、傳播上的業(yè)務(wù),，該公司在軟件商品上也進(jìn)行了注冊(cè),。后來sky就去告skykick這個(gè)公司，skykick也想做云儲(chǔ)存,，于是skykick就指sky公司的商標(biāo)注冊(cè)得過于寬泛,。例如在軟件上的商標(biāo)，而軟件本身有游戲軟件,、訂餐軟件,、防盜軟件等等，單純申請(qǐng)軟件已經(jīng)會(huì)被認(rèn)為注冊(cè)范圍過寬,，更別說在軟件之外的其他硬件上進(jìn)行申請(qǐng),。該案到了歐盟法院，法院基于該案做了一個(gè)總的答復(fù)：認(rèn)為如果申請(qǐng)的范圍確實(shí)太寬,，但又沒有想要真正去使用,，就會(huì)被認(rèn)為是一種惡意的情況。歐盟法院認(rèn)為,，惡意就是背離了商標(biāo)區(qū)別產(chǎn)源的作用和功能而去求別的目標(biāo),，就不能受到保護(hù)。

該批復(fù)回到了英國(guó)法院以后,，Arnold LJ法官根據(jù)該批復(fù)進(jìn)行了判決,，認(rèn)為“天空公司在申請(qǐng)商標(biāo)的時(shí)候不僅不打算在所指定的某些商品和服務(wù)上使用商標(biāo)，而且也沒有在可預(yù)見的將來打算這樣做,。而且,，天空公司完全是按照盡力尋求廣泛保護(hù)的策略行事,，而不是基于商業(yè)上的合理考慮。天空公司是基于獲得商標(biāo)功能范圍以外的其他目的申請(qǐng)商標(biāo),，以獲得商標(biāo)專有權(quán),，并純粹以之作為針對(duì)第三方的法律武器?！彼宰詈笳J(rèn)為sky公司不能在沒有使用的商品上獲得保護(hù),。

該案與現(xiàn)在我國(guó)法律里面的規(guī)定在某種意義上可以說是殊途同歸，但是該案是通過解釋什么是惡意注冊(cè)得來的,，只不過在解釋惡意的時(shí)候也考慮到是不是要使用,，而我國(guó)《商標(biāo)法》在寫法上將其分為兩段，“不以使用為目的”的“惡意申請(qǐng)”,，而沒有一個(gè)涵蓋一切的惡意注冊(cè)的概念,。雖然在具體分析的時(shí)候，其實(shí)可能都離不開商標(biāo)注冊(cè)人是不是有惡意去損害別人和商標(biāo)注冊(cè)人是不是真正想去使用商標(biāo),。